Cada vez que leo algo sobre capitulaciones matrimoniales, y más si es por internet, todo se reconduce a hablar del régimen económico del matrimonio, de la sociedad de gananciales, y del régimen de separación de bienes y el gran desconocido de participación.

Las capitulaciones matrimoniales son algo más que las normas reguladoras del régimen económico del matrimonio, y son un instrumento muy útil para resolver muchos y variados problemas (con la ventaja adicional de un coste muy económico), en síntesis, lo que se pretende minimizar conflictos futuros.

Las capitulaciones matrimoniales son un verdadero contrato de derecho de familia en el que se pueden regular muchas otras cosas, incluso sirve para regular la unión de hecho (por más que toda unión regulada por ley y/o contrato siempre será una unión de derecho).

Hace unos días un amigo de la mili, me comentó que su hijo quiere ir a vivir con su pareja, él tiene piso y trabajo, ella de momento no. Así que le preparé un informe que aún partiendo de la igualdad intenta minimizar los riesgos de una ruptura contenciosa. Cierto es, que cuando redacto un contrato lo hago para favorecer a la parte que me lo ha pedido. Recuerdo las capitulaciones que preparé a mi amigo Javi, al que le deseo una larga vida personal y matrimonial.

En realidad, lo que pretendo con estas líneas es intentar plasmar mi experiencia en el campo de derecho de familia y contemplar cuestiones que podemos decir son de laboratorio.

El artículo 1325 del Código Civil permite que en capitulaciones matrimonialesse pacte tanto el régimen económico del matrimonio como cualquier otra cuestión relativa a dicho matrimonio, y simplemente en estas cuestiones hay tres límites que son: la ley, las buenas costumbres y la prohibición de violar la igualdad de derechos que tienen ambos cónyuges (art 1328 del Código Civil).

Es curioso que en un artículo de dos líneas, seamos tan flojos de leer sólo la mitad y nos centremos exclusivamente en el régimen económico del matrimonio y no en el matrimonio en si.

El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales (que por otra parte pueden otorgarse tanto antes del matrimonio como durante el mismo) es un momento idóneo para abordar esas cuestiones relativas, no ya a la economía de la pareja, sino a la forma en la que dicha pareja va a actuar.

Siempre comento algún detalle de capitulaciones famosas, como la de Michael Douglas, Jacqueline Onassis y las de los príncipes de España.

Pues bien, las capitulaciones matrimoniales, al igual que el convenio regulador de una nulidad, separación o divorcio, es un contrato familiar, al que como reconoce el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Abril de 1997, se les aplican las normas relativas a la teoría general del contrato (precisamente el código civil las regula en el libro relativo a los contratos y no en el relativo a personas y familia) si bien estas normas están sujetas a los principios (muchas veces imperativos y de orden público) que rigen en materia de derecho de familia.

Es por ello que entiendo que las capitulaciones además de la función de regular el régimen económico del matrimonio (dicho en plata, servir para pactar separación de bienes) pueden tener dos funciones adicionales muy importantes.

¿Qué funciones pueden tener las capitulaciones matrimoniales además de la de permitir pactar régimen de separación de bienes?

1.- Fijar la forma en la que los cónyuges van a vivir, adaptada a sus circunstancias personales y al proyecto de vida común (que es único en cada pareja), configurando un régimen de sanciones e indemnizaciones en caso de incumplimiento.

2.- Anticipar la forma en la que los cónyuges pondrán fin al matrimonio, fijando al menos un régimen jurídico que:

1. Será de aplicación durante el periodo de tiempo que media entre la ruptura de la pareja y la fijación por el juez de medidas proviso (periodo de tiempo lamentablemente largo debido al colapso de la administración de justicia).

• Servirá como medio de prueba que el juez valore (evidentemente con las demás pruebas que se aporten; y teniendo en cuenta tanto el interés superior del menor -si los hubiera- como la posible variación de circunstancias) a la hora de determinar las medidas provisionales o definitivas de la nulidad, separación o divorcio.

Así, si pactamos custodia compartida, llegado el momento el juez valorará la idoneidad de los padres y sus posibilidades para concederla, pero crea un precedente, esta disposición.

Todo lo que aquí escribo para el matrimonio es aplicable perfectamente a la unión de hecho.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE PACTAR EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES LA FORMA DE CONVIVENCIA DEL MATRIMONIO Y ALGUNOS PACTOS POSIBLES.

En este tema la variedad de pactos posibles es tan amplia como las posibilidades de convivencia entre dos personas.

Lo recomendable, por supuesto, es no limitarse a pactar unas normas de convivencia, sino fijar un régimen sancionador en caso de incumplimiento del acuerdo, pero aunque no se fijen indemnizaciones (o aunque en el eventual juicio estas fueran moderadas por el juez) lo cierto es que como contrato que es, su incumplimiento permite reclamar daños y perjuicios judicialmente, siendo la autoridad judicial la que deba determinar los mismos.

Evidentemente el incumplimiento de estos acuerdos suele desembocar en la ruptura de la pareja, pero: de un lado no necesariamente ha de romperse el matrimonio, y de otro lado aunque la pareja se rompa, no es lo mismo la ruptura sin más, que la ruptura con consecuencias económicas.

Aclarando el párrafo anterior, si se fija en capitulaciones una indemnización en caso de infidelidad, el cónyuge no infiel podrá o no perdonar este hecho, pero lo haga o no puede reclamar dicha indemnización; si no se pactara la misma, el cónyuge no infiel se divorcie o no, no podrá reclamar cantidad alguna por este motivo.

Es cierto que el artículo 68 del Código Civil, obliga a los cónyuges a guardarse fidelidad, pero el incumplimiento de este deber no lleva aparejada consecuencia jurídica alguna, es más no es ni causa de divorcio. Es el cónyuge víctima de la infidelidad quién además del sufrimiento moral, ha de decidir si perdona la misma o no, esto es decide si se quiere o no divorciar, pero no tiene derecho a compensación económica alguna (decida o no optar por el divorcio).

Otra posibilidad, es cuando uno de ellos es empresario y quiere proteger el patrimonio de responsabilidades profesionales, suele entregar el patrimonio al que no tiene actividad empresarial. Pero si llega la crisis, el empresario se queda sin amor y sin patrimonio, por ello es interesante, poder recuperar patrimonio que se quiso proteger.

Igual que el deber de fidelidad los artículos 67 y 68 del Código Civil, fijan otros deberes matrimoniales con idénticas consecuencias que las anteriormente habladas y que son:

.- El deber de respeto y ayuda mutuos

.- El deber de convivencia

.- El deber de socorro mutuo

.- El deber de compartir las tareas domésticas

.- El deber de compartir el cuidado y atención de descendientes, ascendientes y personas dependientes a su cargo.

Parece que nos encontramos ante un brindis al sol del Código Civil, que más que norma jurídica, trata de emular la carta de San Pablo a los Corintios que tanto se leen en las ceremonias religiosas, es más el propio tribunal supremo en la ya antigua sentencia de 4 de Diciembre de 1959 consideraba estos deberes matrimoniales más de carácter ético que jurídico, aunque (paradojas del sistema judicial) el TC el 5 de Noviembre de 1990 consideraba estos deberes imperativos.

No puedo compartir estos criterios. Nos encontramos ante una norma jurídica, amplia y de difícil interpretación, porque amplias son las formas de convivir que tienen las personas, y variables las circunstancias, pero norma jurídica con consecuencias jurídicas (entre las que está la posibilidad de pactar indemnizaciones contractuales por incumplimiento de deberes legales -porque lo cierto es que actualmente la separación y el divorcio no tienen por qué basarse en el incumplimiento de los deberes matrimoniales).

Lo cierto es que las posibilidades de pacto en esta materia son tan infinitas como infinitas son las formas en las que cada matrimonio se organiza. Cada matrimonio puede, al amparo de estos deberes, regular su contenido de la forma que estime más adecuada, y fijar las sanciones por incumplimiento que crea oportunas (eso si, siempre que el pacto no sea contrario a Ley, buenas costumbres o a la igualdad entre cónyuges).

De las posibles combinaciones (repito prácticamente infinitas) me centraré brevemente en el deber de residencia, y el del cuidado y atención de ascendientes descendientes o personas dependientes a su cargo.

.- La residencia es algo fundamental en el matrimonio (y en cualquier unión estable) pues es el lugar donde se realiza la vida en común, y dicho lugar tanto es un domicilio (por ejemplo no es lo mismo para algunas personas vivir en un barrio que en otro) como una localidad (muchas personas están muy unidas al lugar en el que nacieron y viven sus familiares y amigos) e incluso un ámbito geográfico (por poner un ejemplo fácilmente entendible y políticamente correcto, no creo que la esposa de un guardia civil hace unos años se quedara tan tranquila si destinaran a su marido a algunas zonas de España).

Es posible en capitulaciones pactar normas sobre el lugar de residencia del matrimonio, e incluso indemnizaciones si por motivos laborales u otros cualquiera hubiera de trasladar el domicilio familiar.

.- Respecto de el cuidado y atenciones a descendiente, ascendientes y personas dependientes (normalmente hermanos discapacitados) a cargo del matrimonio, lo cierto es que puede que esos descendientes, ascendientes o personas dependientes no estén a cargo del matrimonio, sino de uno sólo de los cónyuges (de hecho así sucede siempre en el caso de ascendientes y dependientes).

Me parece muy acertado fijar en capitulaciones estos extremos, y determinar tanto qué se entiende por cuidados como compensaciones económicas por los mismos (la variedad de combinaciones se me antoja también infinita pero hablando claramente, el que el Código Civil obligue a un cónyuge a cuidar y atender a su suegra y que no permita que los cónyuges de común acuerdo fijen el alcance de estos cuidados y atenciones me recuerda muchos chistes sobre la materia….chistes al margen, y combinando lo dicho con anterioridad ¿pueden ponerse en la posición del cónyuge que cuida a su suegra mientras su consorte le es infiel? ¿no creen que la indemnización de la que antes hablaba habría de incrementarse?).

También me parece muy acertado que al tiempo de las capitulaciones o en esta se confieran los otorgantes poderes recíprocos que sólo surtirán efectos en caso de incapacidad de alguno de ellos, son los llamados poderes preventivos.

Finalmente y junto a los deberes citados que vienen impuestos por ley, y que pueden ser matizados en capitulaciones (con los límites citados de la ley, las buenas costumbres y la igualdad entre los cónyuges) de modo que estos deberes legales se adapten a las necesidades y aspiraciones de cada pareja.

No puede olvidarse que en capitulaciones pueden libremente los cónyuges fijar las obligaciones que estimen convenientes y que sean adecuadas a sus necesidades (evidentemente con los límites indicados) y que pueden ser de lo más variopintas: como:

• Cuestiones laborales o empresariales (por poner un ejemplo divertido ¿Qué pasaría si en un matrimonio entre dos directivos de Coca Cola, uno de ellos fichara por Pepsi Cola?.

•  Y sobre todo un tema delicadísimo que requeriría un trabajo especial, como es la ideología o religión de uno de los cónyuges (nuevamente hablo de indemnizaciones, pues una cosa es el derecho a cambiar de opinión y otra cosa distinta es, que el ejercicio de ese derecho sea tal que pueda ejercerse incluso con perjuicio económico o moral del cónyuge) un ejemplo lo encontramos nuevamente en la política, piense uno de los cientos de “cargos políticos de confianza” cuyo cónyuge cambie de partido político, seguramente se verá destituido sin indemnización y con un futuro profesional durísimo ¿no le parece sensato que en capitulaciones pueda fijarse una indemnización a pagar por el cónyuge que “cambia de bando”?.

Cada persona es un mundo, cada matrimonio también, y las capitulaciones matrimoniales son un instrumento jurídico muy acertado para regular dicho mundo (máxime si se tiene en cuenta que el coste de la escritura no superará los 100€ -redondeando mucho y al alza-).

Desde luego, se regulen o no en capitulaciones matrimoniales, los problemas indicados, lamentablemente un indebido tratamiento de dichos problemas entre los esposos, provocará: primero una ruptura matrimonial debido a una falta de comunicación, y segundo un perjuicio económico al infeliz que confíe en que no hablando los posibles problemas estos nunca llegarán.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE ADAPTAR EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO

Como expliqué al principio se parte de la idea errónea de que las capitulaciones matrimoniales sirven para escoger el régimen económico del matrimonio, pero es que la siguiente idea errónea es que: el régimen económico del matrimonio es inmutable y sujeto a normas imperativas.

La posibilidad de modificar el régimen económico del matrimonio es clara desde 1.975 y el propio Código Civil así lo admite expresamente, cuando permite otorgar capitulaciones antes y después de contraído el matrimonio.

Todos sabemos eso, pero no se por qué, hay una especie de consciente colectivo que considera que las normas reguladoras del régimen económico matrimonial son imperativas, cuando no sucede así.

El Código Civil permite cualquier régimen económico matrimonial no contrario a la ley, las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos de ambos cónyuges, y por tanto las normas que regulan tanto la sociedad de gananciales, como el régimen de separación de bienes como el desconocido régimen de participación en ganancias sólo son imperativas en cuanto garanticen estos tres principios.

El derecho civil es eminentemente dispositivo y este principio nos permite adaptar en capitulaciones matrimoniales nuestro régimen económico del matrimonio a nuestras especiales necesidades y circunstancias.

El tema del que hablo, que en abstracto parece un “tostón”, es importantísimo cuando hay una empresa familiar, pues las capitulaciones matrimoniales son un instrumento jurídico adecuado para dar cauce a los llamados “protocolos familiares” que tratan de evitar en la mayoría de los casos que las personas extrañas a la familia puedan entrar en la empresa familiar (y en dicha empresa el cónyuge de uno de los miembros de la familia suele ser considerado como un extraño).

Nada impide fijar en capitulaciones matrimoniales el futuro de esa empresa familiar, es más el Código Civil regula las capitulaciones matrimoniales usando curiosamente la palabra otorgantes, no cónyuges; en incluso el art 1331 exige que su modificación se realice con la asistencia y concurso (curioso que no añada consentimiento) de las personas que intervinieron en su otorgamiento si vivieren y la modificación afectare a los derechos concedidos por tales personas (obsérvese que habla de los derechos concedidos “por” y no “a” tales personas).

Algunos ejemplos sencillos.

.- Si una empresa es privativa y aumenta el capital con cargo a reservas las nuevas participaciones sociales son privativas, pero con un derecho de crédito del cónyuge no socio frente a la sociedad de gananciales (art 1352 Cc). Nada impide que este cónyuge renuncie a tal crédito en capitulaciones.

.- Para disponer de las participaciones sociales en la sociedad de gananciales es necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art 1375 Cc). Nada impide pactar en capitulaciones que estas participaciones puedan se enajenadas exclusivamente por el cónyuge socio.

.- Como ampliación del art 1406.2º del Cc (que sólo se refiere a la explotación económica que gestione efectivamente uno de los cónyuges) nada impide que se pacte en capitulaciones matrimoniales la adjudicación preferente a un cónyuge de las participaciones gananciales que este tenga en una sociedad, o que se determine cual es esa explotación económica.

 SOBRE LA POSIBILIDAD DE PACTAR EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

Ninguna norma lo prohíbe, es más cuando los artículos 81 y 90 del Código Civil, se limitan a exigir que junto a la demanda de nulidad, separación o divorcio se acompañe una propuesta fundada de las medidas reguladoras de los efectos de la nulidad separación o divorcio y a determinar que contenido ha de tener esta propuesta.

Pero es que el artículo 90 dice “Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las  consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez,  salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los  cónyuges“, es más la aprobación judicial del convenio regulador no hace que dicho convenio sea perfeccionado, pues como todo convenio se perfecciona por el simple consentimiento, sino que simplemente dota al convenio de fuerza ejecutiva, o dicho de otra forma de la máxima eficacia jurídica (por tanto ya existe el convenio antes y tiene fuerza jurídica aún antes de su homologación judicial, que será todo lo importante que se quiera, pero no es el convenio en sí).

Esta norma es importante por dos motivos

• El primero porque no dice cuando han de ser adoptados dichos acuerdos, es más ni dice la forma en la que dichos acuerdos han de plasmarse, por lo que permite que dichos acuerdos se celebren en escritura pública de capitulaciones matrimoniales otorgada incluso antes del momento de la crisis matrimonial.

• El segundo porque estos acuerdos han de ser aprobados por el juez, esto es, la autoridad judicial ha de respetar la voluntad de las partes. Sólo el daño a los hijos o el grave perjuicio para uno de los cónyuges (obsérvese que basta cualquier daño al hijo, pero que el perjuicio al cónyuge ha de ser grave) permite que el juez no acepte el convenio y fije otras medidas, pero esa decisión judicial nunca puede ser arbitraria ni dejar de estar fundada (en caso contrario sería recurrible).

Es ciertamente paradójico que al comienzo del matrimonio se regule su extinción, pero no ilógico si se tienen en cuenta las estadísticas sobre rupturas matrimoniales en las que se constata que pocos matrimonios duran “hasta que la muerte los separe”. Pues, aunque el amor es ciego, los abogados, acostumbrados a tratar con la Justicia, que lleva venda en los ojos queremos abrir los ojos de la disputa tras una crisis de pareja.

Si puede parecer ilógico que quienes otorguen capitulaciones (normalmente personas que aún no se han casado) prevean ya la extinción del matrimonio, más ilógico me parece a mi hablar del divorcio de mutuo acuerdo; y desde luego no usar este instrumento cuando las estadísticas prueban que el 45% de los matrimonios fracasa, me parece un riesgo absurdo.

Anticipar el acuerdo de divorcio que dicho acuerdo sea más beneficioso para las partes, cuyo ánimo es el de llegar a acuerdos justos y no el de dañar a la otra parte, e indiscutiblemente más beneficioso para los hijos, que casi siempre en los procedimientos de divorcio acaban siempre siendo una mera moneda de cambio, y desde luego son las víctimas inocentes de las crisis de pareja.

Dichos acuerdos, que como he dicho en principio vinculan al juez, harán más ágil y eficaz su labor. Esto en los tiempos que corren en los que el número de litigios, el número de jueces y los medios materiales con los que cuenta la administración de justicia es importantísimo. Y la voluntad de las partes plasmada en una escritura pública es un medio de prueba, ¿que será apreciada por el juez con las demás pruebas?, es verdad, pero que puede facilitar enormemente la tarea probatoria en un ulterior proceso de nulidad, separación o divorcio.

Anticipar el convenio regulador de la nulidad separación o divorcio en capitulaciones matrimoniales no es ningún disparate (máxime cuando los porcentajes de fracasos matrimoniales son altísimos), será sorprendente, será y es poco habitual, pero es muy recomendable; lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2015 en un supuesto en el que en escritura los contrayentes acordaron una pensión para el caso de crisis matrimonial  dispuso:

1. En el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges.

• Que no estamos ante un supuesto de renuncia de derechos o de renuncia a la ley aplicable, pues lo acordado por las partes no tiene su fundamento en la necesidad de alguno de ellos, ni en el desequilibrio posterior a la crisis del matrimonio, pues ambas partes gozaban de una saneada economía por lo que lo pactado es, como el acuerdo expresa, una renta mensual vitalicia que como pacto atípico tiene perfecto encuadre en el art. 1323 del C. Civil (en el caso concreto el acuerdo era entre una médico y un abogado).

• Que en este tipo de pactos, no hay nada contrario a la ley, la moral o el orden público; que la validez y el cumplimiento de los mismos no queda al arbitrio de una de las partes y que no son contrarios a la igualdad entre cónyuges.

Similar es la sentencia de 30 de Mayo de 2018.

Finalmente no puedo dejar pasar por alto la posibilidad de pactar en capitulaciones matrimoniales que los cónyuges se sometan al desconocido y útil régimen de mediación previsto en la ley 5/2012 de 27 de Julio.

Sólo quiero aquí dejar apuntado que: una cosa es la mediación (en la que el mediador, que es un profesional en la materia, ayuda a encontrar una solución extrajudicial a un conflicto) y otra distinta el arbitraje (en la que el árbitro, que no tiene por qué ser profesional en la materia, decide la solución al conflicto).