Cambios legislativos por covid

De forma bastante simple para lo que realmente están siendo todas las creaciones legislativas por parte del Gobierno central y los diferentes Gobiernos Autonómicos, la idea de este texto es mostrar cuáles son los fundamentos básicos para poder regular las cambiantes situaciones que estamos viviendo con motivo del estado de alarma a consecuencia de la Covid-19.

La Constitución

La Constitución Española es el cuerpo legal en el cual se encuentran las definiciones, supuestos y maneras de actuar ante los distintos estados de excepcionalidad constitucional, los estados de emergencia, que comprenden tanto el de excepción como el de sitio, debido a que el estado de alarma no tiene una previsión constitucional por el cual se puedan suspender ciertos derechos. La enumeración de todos aquellos derechos que pueden sufrir alteraciones, obviamente no provoca que se afecte obligatoriamente a la totalidad de ellos. De hecho, se debería aplicar de forma restrictiva en estos casos para tratar de ser cuanto menos invasivo mejor. El carácter de esta declaración es la de un rápido restablecimiento del orden público y de las instituciones del Estado. No obstante, pese a hipertrofiar al Gobierno con estas funciones y facultades extraordinarias, no se debe caer en una dotación exacerbada que roce lo absoluto.

Más adelante, cuando se proceda a explicar la ley que desarrolla los estados de excepcionalidad y alarma se ahondará en la cuestión, pero cabe reseñar que existe un espíritu y un claro objetivo de estas medidas: que dichas suspensiones estén enfocadas al restablecimiento de la normalidad constitucional; la mínima vigencia temporal de estos; el precepto inalterable de la proporcionalidad de las medidas llevadas a cabo debido a las circunstancias y la capacidad del ciudadano para poder impugnar o recurrir por vía jurisdiccional cualquier acto por parte de la autoridad.

La Constitución Española prevé, además de en el artículo 55, un mayor desarrollo en el 116. Se desgranan los 3 tipos de estados de excepción, haciendo alusión en un primer momento a que el desarrollo de esta materia deberá ser mediante Ley Orgánica. Más especialmente en el sentido del 116 que del 55, debido a que en este segundo artículo se detalla la aplicación tanto en tiempo como en lugar de los estados de anormalidad constitucional y los derechos que puede minar su aplicación.

El primero que sale a relucir y que el 55 no especifica, es el estado de alarma. Este debe ser declarado por el Gobierno de la nación siempre mediante decreto acordado por el Consejo de Ministros y con un plazo máximo establecido de quince días, este decreto también debe determinar el ámbito territorial de la aplicación del estado de alarma. Se debe dar cuenta al Congreso y para una posible prórroga, será absolutamente necesaria la autorización de este.

Referente al estado de excepción, al igual que el de alarma, debe ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo ministerial, pero con la autorización previa del Congreso. A diferencia del estado de alarma, la duración será de un máximo de 30 días, prorrogables a otros 30. Para su autorización y proclamación, se deberán de determinar los efectos que tendrá y su ámbito de aplicación territorial. No se puede ver afectado el artículo 17.3 relativo a las garantías del detenido y el procedimiento del habeas corpus.

En cuanto al estado de sitio, a diferencia de los otros dos, debe ser declarado en sede parlamentaria, pero a propuesta del Gobierno. El mismo Congreso deberá determinar su ámbito territorial, la duración y las condiciones.

Finalmente, se alude también a la no disolución del Congreso si se está ante una situación de declaración de cualquiera de los tres estados de emergencia, la prohibición de interrupción del funcionamiento de los poderes del estado y de nuevo resaltar la importancia de mantener un principio básico, como es el de la responsabilidad del Gobierno. Tampoco es posible iniciar una reforma constitucional si se ha adoptado alguna de estas situaciones extraordinarias, tal y como dispone el 169 CE, con la finalidad de no dotar al Gobierno de la nación, mediante esta herramienta, de poder para modificar la norma superior de nuestro ordenamiento.

La Ley 4/1981

Esta Ley Orgánica contiene en toda su esencia el qué, el cómo y el cuándo acerca de los estados de anormalidad constitucional. No es una ley demasiado extensa, ya que presenta 36 artículos, una disposición derogatoria y una disposición final.

Su estructura es la siguiente: tres primeros artículos especificando el momento en el cuál, de forma genérica, se debe proceder a la declaración de estos. Comenta de nuevo que la publicación tanto en el BOE como en los distintos medios de comunicación debe ser lo más rápida posible y de forma obligatoria Artículo 2: “La declaración (…) será publicada de inmediato en el ‘Boletín Oficial del Estado’ y difundida obligatoriamente por todos los medios de comunicación públicos (…) y privados, y entrará en vigor desde el instante mismo de su publicación en aquel”. Expone el derecho del ciudadano a poder impugnar ante sede judicial aquellos actos que haya adoptado la Administración Pública durante el período de vigencia de estos estados.

Seguidamente, en los artículos del 4 al 12 encontramos el estado de alarma, que es en el que mayor énfasis vamos a poner. El estado de alarma ha sido declarado cuatro veces en España: la primera vez en diciembre 2010, a nivel nacional y como consecuencia de la huelga de los controladores aéreos; la segunda este pasado 14 marzo del 2020, a nivel nacional; la tercera en la Comunidad de Madrid el 9 de octubre y la última y que sigue en vigor el 25 octubre de este 2020, de ámbito nacional, debido a la pandemia mundial del Covid-19.

El artículo 4 prevé expresamente el uso de esta herramienta en el hipotético de darse “Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, como estamos viviendo en la actualidad, ya que lo considera la propia ley como una alteración grave de la normalidad.

Seguidamente, el artículo 5 comenta la capacidad de los Presidentes de las Comunidades Autónomas para solicitar al Gobierno la declaración del Estado de Alarma. Además, en el artículo 7 se expresa que pueden ser designados como Autoridad competente si el Gobierno lo cree conveniente

Destacar lo que se dice en los artículos 6 y 8, de los cuales subyace que el control parlamentario de todos los decretos que nazcan durante el estado de alarma también existe y se debe dar cuenta ante el Congreso.

Los artículos 10 y 11 especifican los escenarios para la sancionar a aquellos que incumplan o se resistan a las órdenes de la Autoridad competente (ya emanen del Gobierno o del Presidente de la Comunidad Autónoma) según lo dispuesto en las leyes. En este sentido del 10.1, decir que la ley que está siendo utilizada para sancionar estos comportamientos es la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Concretamente el 36.6, que establece que será una infracción grave: “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación” El artículo 11 por su parte establece un amplio abanico de medidas que se pueden llevar a cabo durante la vigencia del estado de alarma, por señalar algunas: la limitación de circulación o estancia en horas y lugares determinados “o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”; la posibilidad de intervenir fábricas, industrias y talleres, pero nunca domicilios privados; se permiten las requisas temporales; la limitación o racionamiento de uso de servicios o el consumo de bienes que sean de primera necesidad. 

Reales Decretos

Las publicaciones de las medidas a adoptar por parte del Gobierno, como se ha comentado previamente, deben ser de carácter instantáneo y como cabe en nuestro ordenamiento jurídico, publicada en el BOE. A grandes rasgos, entraremos a analizar el contenido de los boletines y Decretos de más importancia durante la pandemia.

El primero, de 14 de marzo, en que se publica Real Decreto 463/2020 tiene varios aspectos interesantes. Primeramente, el preámbulo en el que justifica la declaración del estado de alarma como resultado de la por parte de la OMS de la situación de cambio de situación de emergencia sanitaria a causa del Covid-19 a pandemia mundial. No es por un impulso propio del Gobierno, sino por una extrema situación declarada por un organismo internacional como la Organización Mundial de la Salud, que como respuesta a esta grave situación recomienda encarecidamente a los gobiernos mundiales tomar medidas drásticas.

La fundamentación básica es, como no podía ser de otro modo, el imparable avance de la pandemia en el territorio nacional y la necesidad por parte del Gobierno de proteger la salud y seguridad de la ciudadanía, tratar de contener la expansión de la pandemia y reforzar el sistema de salud pública. Finalmente, se alude a un precepto que no está al margen del debate actual, que se dice que tal y como prevé el 55 CE no se suspende ningún derecho fundamental, debido a que las medidas son imprescindibles y proporcionales a la extrema gravedad de la situación.

Mención especial merece comentar los artículos más importantes de este Real Decreto respecto al estado de alarma.

El artículo 2, en el que se menciona que el ámbito de aplicación será nacional; el 3, donde se declara por quince días naturales el estado de alarma; que la Autoridad competente será el Presidente del Gobierno y autoridades competentes delegadas la Ministra de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad, en este orden.

El más importante, bajo el punto de vista de la ciudadanía, es el 7, en el que se exponen las medidas de limitación de libertad. En él se dicen los supuestos en los cuales se podrá circular por la vía pública: adquisición de alimentos, productos de farmacia y primera necesidad; acudir al médico; el desplazamiento al lugar de trabajo; el retorno a la residencia habitual; la asistencia a mayores, menores y personas dependientes o por circunstancias de fuerza mayor o necesidad.

Siguiendo un orden cronológico, hacer referencia al Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Esto vino como respuesta al enorme aumento de litigios, su acumulación y retrasos a causa de las restricciones que el RD 463/2020 impuso. Este Real Decreto tiene el objetivo de agilizar estos procedimientos que se han visto afectados una vez se retorne a la normalidad y medidas en previsión y para paliar este aumento de la actividad de la Administración de justicia.

Brevemente, señalar el RD 537/2020 de 22 de mayo, en el que se refería a los tiempos para la gestión de la situación del estado de alarma en referencia y modificación de algunos preceptos. Se delega, bajo la dirección del Presidente del Gobierno, la Autoridad al Ministro de Sanidad y el papel de cooperación de las comunidades autónomas. Surge la capacidad de las comunidades autónomas para la modificación, aumento o restricción de las medidas limitadoras de libertad de circulación, entre otras; se abría al ámbito provincial la capacidad para desplazarse.

Finalmente, Decreto relativo al cuarto anuncio del estado de alarma, tiene unas características distintas al del 14 de marzo. 

Esta nueva declaración surge como respuesta a la que se denominó “segunda ola” y para paliar sus efectos, tuvo a lugar esta segunda declaración del estado de alarma como motivo de la pandemia a nivel nacional (recordar que en total son cuatro, la primera de 2010, las dos por Covid-19 en el ámbito nacional y la de la Comunidad de Madrid). En este caso no vino como resultado de una declaración de la OMS, si no que fue el propio Gobierno el que inició esta vía para que la catástrofe fuese a mayores. Fundamentalmente la gran novedad respecto al RD 463/2020 es la delegación de la Autoridad competente a cada presidente de las distintas comunidades y ciudades autónomas, sin perjuicio del papel preponderante del Presidente del Gobierno.

Existen, además de esos decretos citados anteriormente, otra enorme lista de normativa creada durante estos casi diez meses que está durando la pandemia. Referente a asuntos económicos, como los ERTE, a medidas sanitarias, a asuntos penitenciarios, a transporte, movilidad y en materia laboral.

Breve comentario jurisprudencial.

Es realmente complicado acotar la enorme cantidad de jurisprudencia, comentarios y análisis de juristas de renombre acerca de la aplicación material de la normativa anteriormente expuesta, no obstante, existen algunas de notoria importancia.

Primeramente, en el ámbito de las sanciones administrativas, es común encontrar la justificación a las sanciones derivadas de la aplicación del 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015.

Cuando uno entra a observar los motivos que incoan la apertura de expediente sancionador, encuentra que el juez instructor fundamenta sus decisiones en diversos preceptos que, si bien están enunciados y por supuesto cimentados en los preceptos legales previamente enunciados, no está de más hacer hincapié en su interpretación.

Conforme al artículo 52 de la LO 4/2015, se expresa que las denuncias, atestados o actas que emanen de los agentes de la autoridad constituyen una base suficiente para adoptar la resolución procedente, cimentándose esto en la condición de prueba de cargo de las denuncias policiales y su suficiencia probatoria.

Respecto al incumplimiento por el cual se derivan este tipo de expedientes administrativos sancionadores, se apoyan en el 36.6 de forma extensiva, ya que no es necesario la desobediencia al agente de la autoridad, sino a la orden, a la propia normativa emanada del Real Decreto que daba a lugar al estado de alarma. Se refieren a “una contumaz oposición a la función del sujeto pasivo, desplegando una acción firme y persistente de oposición activa o pasiva, o una omisión contumaz a prestar la colaboración necesaria (…) Por tanto, cuando se produzca la mera desobediencia a un mandato directo de la autoridad (no sólo de sus agentes) (…) concurrirán los elementos definitorios de la infracción administrativa del 36.6 de la LOPSC”

En el sentido de uno de los preceptos señalados para la declaración del estado de alarma, se alude a la inmediatez y a la obligatoriedad por parte de los medios de comunicación a divulgar las medidas adoptadas. Las ordenes, al ser expresas, directas y concretas por parte de la autoridad a la ciudadanía, han tenido una amplia difusión a través de infinidad de medios de comunicación y la publicación inmediata en el BOE. Es por ello que, debido a todos estos motivos, no es necesario el requerimiento por parte de los agentes de la autoridad para que exista una infracción administrativa.

Manu Serrano.