Prueba de oficio

La prueba de oficio en el proceso civil, regulada en el art. 429 LEC, viene siendo un problema para los abogados cuando creemos que nos puede perjudicar. La iniciativa del juez en realizar pruebas que las partes no han solicitado tampoco deja en buen lugar al abogado, al menos al que debió de pedirla, pues su inacción está suplida por el juez durante el proceso y por ello la profesionalidad del abogado se resiente, claro que si ese abogado obtiene una resolución satisfactoria, este desliz queda tapado.

En mi época de formación nos sorprendió la existencia del art. 429 LEC, pues “Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.”

Y clara siempre te pones en la situación que te perjudica para plantearte las infracciones que pudiera tener esta medida.

Recientemente me he encontrado con una sentencia que va un poco mas allá de esta norma.

En este caso el actor documentó muy bien su petición, por lo que no le interesó pedir el interrogatorio del demandado. Por otra parte mi documental era un poco débil por lo que la testifical solicitada no parecía que fuera suficiente para obtener satisfacción procesal.

Existen un grupo de jueces que son auténticos negociadores y llaman a los abogados antes de celebrase la vista para “persuadir” de la conveniencia de un acuerdo, esto lo vengo observando cuando entre las partes hay relaciones familiares cercanas, y esto es lo que ocurrió y ahí nos anunció a los abogados que dada la relación familiar entre los contendientes, iba a pedir de oficio el interrogatorio del demandado, y así fue.

El art. 301.1 LEC habilita a solicitar el interrogatorio de la otra parte, pero no admite hacerlo con la propia, así que al anunciarlo en juez, empecé a oír música celestial, tenia la posibilidad de dar entrada a aspectos que me ayudaban con la estrategia de mi prueba.

De la mini reunión de los abogados con el juez antes de la vista, salí con desazón al oír que el juez parecía indicar que iba a estimar la demanda, por ello el otro abogado obtuvo un plus de euforia jurídica y es posible que fruto de ello bajara la guardia.

Lo bueno empieza cuando el demandado empieza a responder a las preguntas y lo hizo de libro, a pesar de no tener preparada esta prueba. Es posible que el otro abogado pensara que se trataba de un acto de mero trámite y no se bien el motivo por el que no formuló protesta y lo que es peor participó activamente en el interrogatorio.

El juicio terminó y llegó la sorpresa, sentencia desestimatoria con condena en costas por no haber quedado acreditado los hechos en los que se basaba la acción.

Y ahora viene lo mejor, en el recurso nos anuncian que se incurre en nulidad por la proposición de prueba de oficio, pero no la del 429.1, sino la del 282 que dice: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.”

Pero cuales son los procedimientos que la ley admite prueba de oficio, pues bien, las excepciones a las que se refieren ambos preceptos no son otras que los procesos no dispositivos, en los que “sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes” (art. 752.1 LEC).

Pues bien, la propia Exposición de Motivos de la LEC nos recuerda que “el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos” de tal forma que, según el principio de justicia rogada, “no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho … Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado”.

La doctrina establece argumentos a favor y en contra de la prueba de oficio; pero son conceptos genéricos y en eso todos tienen su razón; pero en esta ocasión se abre la vía de la nulidad, y de esto ¿qué dice la jurisprudencia?.

Tomamos como referencia, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia núm. 22/2012 de 18 junio RJ 2012\8799, al tratar sobre la nulidad de actuaciones por prueba practicada de oficio ex 282 LEC, así dice:

“…

Recordamos también que en cualquier caso no procedería decretar la nulidad del mismo habida cuenta que para poder decretar la nulidad de actuaciones judiciales por la causa tipificada en los arts. 238.3º de la LOPJ y 225.3º LEC , es necesaria la concurrencia clara y cumulativa de tres requisitos: 1º Infracción de norma procesal, 2º producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción y 3º denuncia previa de la infracción si fuera posible (Vid. SSTC de 4 de marzo de 1986 SIC y 12 de mayo de 1987 SIC).

Por todo lo cual procede igualmente la desestimación del motivo.”

Es decir para que haya indefensión y le sea aplicable el 24.1 CE es imprescindible que se hubiera anunciado la oportuna protesta, pero no solo no lo hizo, pues pensó que era mejor guardar sintonía con el juez, sino que la acepta gustosamente al participar en el interrogatorio del demandado y vía recurso de apelación se acuerda de la nulidad.

En la sentencia núm. 102/2010, de 26 febrero, de la AP de Alicante (Sección 9ª) –EDJ 2010/92546-, se afirma que resulta extemporáneo alegar la ilicitud de una prueba documental cuando fue aportado por la parte demandada con su escrito de contestación, y que se tuvo por presentado dentro de plazo, dándose traslado a la parte actora, “sin objeción alguna, y convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa, y propuestas las pruebas, no se formuló alegación alguna de ilicitud de la prueba” añadiendo que no es “sólo en tramite de conclusiones, y practicadas que fueron las pruebas, cuando se denuncia la ilicitud de la prueba pericial de la parte demandada, con lo que resulta no sólo ser extemporánea esta impugnación, sino que aparece como un último recurso práctico al resultado probatorio, no pronunciándose lógicamente la Magistrada sobre tal extremo hasta la sentencia”.

Por otro lado, la sentencia núm. 27/2009, de 29 enero, de AP Málaga (Sección 5ª) –EDJ 2009/78076-, dice “que para que se pueda alegar en el recurso de apelación que la prueba es ilícita se exige que se haya hecho la denuncia en la instancia, requisito procesal que la parte apelante no cumple, desde el momento que en la Audiencia Previa se limitó a impugnar el informe, así como el emitido por la empresa de detectives privados, siendo finamente admitida la prueba por el Juzgador de Instancia, sin que conste denuncia ni resolución – ni siquiera oral- conforme establece el artículo 287 LEC –EDL 2000/77463-. En el mismo sentido, la sentencia núm. 744/2004, de 28 octubre, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) –EDJ 2004/176548-.”

No voy a seguir copiando y pegando textos con referencias de jurisprudencia, lo determinante del caso es que los jueces son humanos, que han aprobado una oposición, difícil y que tienen una practica procesal de primera línea; pero también en cierto que algunos pueden realizar interpretaciones de la ley un tanto peculiares y que el derecho a formular protestas no es directamente proporcional a ganarse la enemistad procesal del juez, solo es indicarle con humildad que el abogado también se ha leído un poco las normas y que se le puede “ayudar” a encontrar la solución mas ajustada a derecho que será la de la parte que defendemos, claro.

El interrogatorio del demandado tampoco fue tan determinante en la sentencia, pues que podía decir si no, aquello que le interesaba. La sentencia se ha desarrollado con conocimiento que iba a ser recurrida y se motiva como pocas he visto; pero teniendo en cuenta que los pleitos se ganan por el fondo o por las formas, el preparase en las normas procesales nos puede dar las satisfacciones cuando los argumentos sobre el fondo no nos permiten.

Estamos esperando la sentencia de la Audiencia Provincial para seguir con el final de esta prueba practicada de oficio.